진짜 얼마나 무능한 정권인가

오직 정적제거 외엔 인증샷밖에 관심없는 에이스관종정부와 아부떠는 간신배들뿐인 여당

저 검사들 결국 직권남용죄 될 거

정권교체만이 정답

  이재명 대표의 백현동 배임죄 수사

           변호사 전석진

기어이 백현동 사건으로 검찰이 이재명 대표를 소환하였다.

검찰이 혐의점을 두고 있는 것은 세가지 이다.

부지용도가 한 번에 네 단계 상향된 점, 임대주택 비율 하향, 성남도시개발공사의 사업 배제가 그것이다.

이번에도 검찰은 판례에 전혀 근거를 두지 않은 채 소환 조사를 하면서 영장 청구도 할 듯이 애드벌룬을 띄우고 있다.

그러나 검찰의 주장은 전혀 근거가 없다. 간략히 살펴보자.

1. 행정법의 기초 이론-자유재량행위

먼저 앞의 두건이 근거가 없는 것을 지적하려면 행정법의 기초 이론인 자유재량 행위와 기속 재량 행위라는 개념을 소개하는 것이 옳다.

행정청은 행정 목적을 달성하기 위한 재량권이 있는데 여기에는 자유재량행위와 무엇이 법인가는 규정하는 기속재량행위가 있다.  백현동 사건에서 부지용도가 네 단계 상향된 점, 임대주택 비율 하향된 점은 법에 명시적 기준이나 규정이 없는 것이기 때문에 자유 재량의 영역이다.

행정청의 자유재량행위에 대하여는 원칙적으로 위법성이 인정되지 않는다. 행정청의 자유재량 행위에 대하여는 법원도 이것이 위법하다고 판단할 수 없는 것이다.

그러므로 아래의 동기에 대한 판례, 경영판단의 법리를 자유재량 이론과 합쳐 보면 이 두건의 경우 법원에서 배임죄 유죄 판결이 나올 가능성은 거의 전무하다.

2. 소극적 손해 쟁점

두 번 째로 성남도개공이 참여를 해서 돈을 벌 수 있었는데 참여를 하지 않아 돈을 못벌었다는 주장이 있다.

소위 소극적 손해를 입었다는 주장이다.

그런데 우리나라에서 소극적 손해에 관하여 배임죄를 검토한 판례는 모두 4개가 있다.

2007도4949판결, 2008도9436 판결, 2011도6798 판결 2017도19635 판결이 그것이다.

이 판례들은 모두 

“소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것”이라고 판시하고 있다.

즉 객관적 개연적으로 이익을 기대할 수 있어야 소극적 손해가 인정이 되는 것이다.

그러면 이번 백현동 사건에서 객관적 개연적으로 이익을 기대할 수 있었는가? 객관적 개연적이라는 말은 누가 보아도 그럴 가능성이 있어야 한다는 의미이다.

그러면 누가 보아도 공사가 사업에 참여할 것이라고 객관적 개연적으로 기대할 수 있었는가? 그건 전혀 아니다. 민관 합작 사업은 아주 이례적인 일이기 때문에 사람들은 공사가 사업에 참여하지 않았을 것이라고 기대하였지 공사가 사업에 참여할 것이라고 객관적 개연적으로 기대하지는 않았을 것이 명백하다.

개연적이라는 법률적 용어는 그 가능성이 대략 80% 이상 되었을 때 인정되는 것이다. 민관 합작 사업은 전체 허가 사업의 1%도 안될 것이므로 사람들이 공사가 사업에 참여할 것이라고 기대하는 것음 1% 미만으로 보아야 한다. 결코 80%가 아닌 것이다. 기억나는 민관 합작 사업은 위례신도시 사업과 대장동 사업 둘 뿐이다. 그 밖에 전국에서 일어난 수많은 사업중에 민관 합작 사업은 거의 없는 것이다. 

그러므로 공사가 사업에 참여하면 300억원 정도를 벌 수 있었을 것이므로 300억원 상당이 소극적 손해이고 배임죄가 성립한다는 검찰의 주장은 위 대법원 판례들의 입장과 현실에서 일어난 민관합작 사업의 예에서 보면 전혀 가당치도 않은 주장인 것이다. 

3. 기부체납이 객관적 개연적 이익임

시가 사업허가를 내주면서 얻을 수 있는 객관적 개연적으로 기대할 수 있는 이익은 기부체납 밖에 없다.

명확한 기준은 없으나 하나의 기준으로 들만한 것이 있다.

2017년도에 백현동 사업과 같은 주택건설사업의 사업계획을 수립할 경우 기반시설 기부채납 부담수준은 해당 사업부지 면적의 8% 범위 내로 한다고 규정하고 있다.

(주택건설사업 기반시설 기부채납 운영기준 ;시행 2017. 8. 8. [국토교통부고시 제2017-543호])

이와 같은 기부 체납율이 주택건설사업에서의 객관적 개연적 소극적 손해의 계산 기준이 될 수 있을 것으로 보인다.

그런데 백현동 사업에서는 사업 부지 면적이 11만 제곱미터이었다. 이의 8%는 2,666평이고 시가를 평당 100만원이라고 하면 시가는 27억원이 된다. 즉 위 기부체납 운영기준에 의할 때 적정 기부 체납액은 27억원이 되는 것이다.

그런데 성남시는 이건에서 기부 체납을 1,000억원 상당을 받았으므로 적정 기부 체납률보다 엄청나게 많은 금액을 받아낸 것이다. 시에게 손해를 끼친 것이 아니라 시에 일을 아주 잘해준 것이다.

4. 범행의 동기 없음

그리고 이재명 대표도 반박하다시피 이재명 대표는 한푼의 돈도 받지 않았다. 돈을 받지 않아서 개인적 동기가 없으면 범죄가 성립하지 않는 것이 원칙이다.

이 점에 대하여는 1,2,3,심 세건 합계 9건의 판례가 있다.

5. 경영판단의 법리

개인적 동기 없이 성남시에 손해를 끼쳤다면 이 때에는 정책 판단의 법리, 경영판단의 법리가 적용된다.

대법원은 개인적 이익 추구가 동기가 아닌 경우 경영판단 원칙의 법리를 적용해 “경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 의사를 결정했다면 회사에 결과적으로 손해가 발생하더라도 배임죄로 처벌할 수 없다”고 판시해 왔고 이 판시는 현재에도 변함이 없다(9개의 판례:대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결,  대법원 2017. 11. 9., 선고, 2015도12633, 판결,  대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결,  대법원 2010. 1. 14., 선고, 2007도10415, 판결,  대법원 2014. 11. 27., 선고, 2013도2858 판결,  대법원 2010. 4. 29. 2009도13868,  대법원 2010. 1. 14. 2007도10415 판결, 헌재 2008. 4. 24. 선고 2007헌가20(이 판례는 법원이 이와 같이 판시하지 않으면 배임죄가 죄형법정주의 위반이 될 수 있다고 판시한다.) 

이와 어긋나는 판례는 없다.

본건에서 이와 같은 일관된 판례에 의하면 이재명 대표가 개인적 이익을 취할 의도 없이 결정한 인가 조건 변경에 따른 허가 라는 정책적 판단은 배임이 될 수가 없는 것이다.

기부 체납을 1,000억원 정도 받았으므로 손해를 끼친 것이 아니라 이익을 준 행위이고 이익을 준 행위에 대하여는 아예 경영판단의 법리 적용 검토의 대상도 안된다. 소극적 손해가 없었으음은 위에서 본바와 같다.

6. 소환의 불법성

검찰이 아무런 법적 근거도 없이 판례에 명백히 반하는 데도 이재명 대표를 검찰청에 소환하는 것은 불법이다. 직권을 남용하여 소환의 의무가 없는 이재명 대표를 의무 없는 일을 시키는 것이므로 불법이고 구체적으로는 직권 남용죄가 성립한다. 이점에 관하여는 딱 떨어지는 일본 판례가 있다.

민주당은 불법소환을 자행한 해당 검사를 고발하고 탄핵하여야 할 것이다. 

7. 배임죄 개정필요성

그리고 이 기회에 민주당은 공무원의 배임죄를 폐지하는 법안을 발의하여 통과시켜야 한다고 생각한다.

사람들은 하도 배임죄가 판을 치자 배임죄가 모든 나라에 있는 것으로 착각들을 하고 있다.

그러나 배임죄는 나찌 독재 시절에 독일에서 만들어지고 일본에 도입된 후 우리나라에 일본을 통하여 도입된 독특한 범죄이다. 그리고 이 세나라 밖에는 배임죄를 가지고 있는 나라가 없다. 

독일에서는 최고재판소의 아락 판결 이후 배임죄는 점차 법전 속에만 있는 조항으로 변해가고 있다. 사실상 사문화된 것이다.

일본에는 현재 일반 배임죄는 법전에 남아있지만, 업무상 배임죄는 사라졌다. 1953년 한국에서 형법 제정 당시 업무상 배임죄를 포함한 일본의 형법 개정안을 그대로 수용했는데, 정작 일본에선 이 법안이 폐기된 것이다. 

결국 배임죄가 판을 치고 있는 나라는 검찰이 정치의 전면에 나서 있는 우리나라 현 정권 즉 검찰 독재 정권 밖에는 없는 것이다.

우리나라에서도 여러번 배임죄 개정 논의가 있었는데 우리나라가 재벌을 배임죄로 처벌할 필요가 있다고 하여 개정이 안되었다.

그런데 공무원의 경우에는 재벌이 아니고 또 검찰이 부당 수사를 하는 경우는 백현동 사건처럼 공무원 직무에 관하여 정치적 이유로 부당 수사가 이루어 지는 경우가 많으니 공무원에 대하여는 배임죄를 폐지하는 것은 시의 적절하다고 판단된다. 

법이 개정되어 공무원 배임죄가 사라지면 이재명 대표도 기소되어도 공소 기각의 판결을 받게 된다. 

그리고 지금 검찰이 두려워 소신 행정을 못하는 수많은 공무원들이 적극 행정을 펼쳐서 잼버리같은 사태가 미연에 방지될 수 있을 것이다.

8. 결론

백현동 사건은 위에서 살펴보았듯이 터무니가 없는 수사이다. 민주당은 검사들을 고발, 탄핵하고 공무원에 대하여는 배임죄를 폐지하는 법개정을 하는 등 적극적으로 대처하여야 할 필요성이 있다. 요즈음의 민주당은 도대체 야당인지 여당인지 모를 정도로 존재감이 없는 것이 사실이다. 보다 적극적으로 움직일 필요가 있다고 생각한다.