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공직선거의 후보자 외에 후보자가 되려는 사람에 대한 비방행위까지 처벌하는 것은 공직선거법 조항은 지나치게 정치적 표현의 자유를 침해해 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

27일 헌재는 재판관 6(위헌)대 3(합헌) 의견으로 공직선거법 제251조(후보자비방죄) 중 '후보자가 되고자 하는 자'에 관한 부분에 대해 위헌 결정했다.

공직선거법 제251조(후보자비방죄)는 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다'고 정하고 있다.

헌재는 “후보자가 되고자 하는 자의 명예를 보호하거나 선거 공정을 위한다는 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 수단이라고 보기 어렵다”고 판단했다.
그러면서 “이 조항은 '비방' 내용이 사실이기만 하면 허위 사실인지 진실한 사실인지는 불문한다”며 “후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위가 진실한 사실이거나 허위사실로 증명되지 아니한 사실에 대한 것이라면 이를 공직선거법에서 규제하는 것은 정치적 표현의 자유에 대한 지나친 제약이다”라고 했다.

또 헌재는 “후보자가 되고자 하는 자의 공적 적합성에 대해 문제를 제기하면 이에 반박함으로써 유권자들이 그의 능력, 자질 및 도덕성을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있도록 해야 한다”며 “그럼에도 이를 비방금지 조항으로 처벌하면 후보자가 되고자 하는 자들 사이에 고소·고발이 남발해 장차 실시될 선거를 더욱 혼탁하게 보이게 하는 결과가 초래될 수 있고, 유권자들이 후보자가 되고자 하는 자들의 능력 자질 및 도덕성을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있는 기회를 제한하게 된다”고 지적했다.

그러면서 “비방금지 조항으로 제한되는 행위자의 정치적 표현의 자유는 매우 크고 중대한 반면, 사실 적시를 통한 비방을 금지함으로써 달성할 수 있는 명예보호나 선거의 공정성 확보라는 공익은 다소 추상적이고 불분명해 행위자가 제약당하는 정치적 표현의 자유보다 크다고 보기 어렵다”고 결론 내렸다.

다만 이종석·이은애·정형식 재판관은 “이 조항에서 문제 삼는 것은 단지 후보자가 되고자 하는 자에 대한 중상모략이나 인신공격, 흑색선전에 불과하다”며 "이런 행위를 처벌하는 것은 선거운동의 자유와 정치적 표현의 자유에 대해 필요한 제한”이라고 반대의견을 냈다.

이 사건의 청구인 A씨는 2018년 6월 제7회 전국동시지방선거에 후보로 출마했다가 낙선한 인물로, 후보로 출마하고자 한 다른 사람들에 대한 허위사실을 공표하고 이들을 비방해 벌금형을 확정받자 헌법소원을 냈다.

A씨는 공직선거법 제250조 2항 허위사실공표죄 중 '후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자'에 대해서도 헌법소원을 청구했지만, 헌재는 “선거 공정성을 보장하기 위해 필요하고, 위 조항이 필요 이상으로 정치적 표현의 자유를 제한한다고 볼 수 없다”며 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다.